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国家司法考试《三国法(含国际法、国际经济法、国际私法)》干货整理(一)
刘诚发同学的三国法干货系列新鲜出炉啦!!希望这些干货能帮助到需要的小伙伴哦,最后几天,开启背多分模式吧!
国际公法
渊源:国际条约、国际习惯、国际法律原则
条约在中国的适用:民商事条约,直接适用优先适用,但知识产权条约转化适用;WTO的协议,转化适用。
继承:条约:有协议从协议,无协议只继承领土条约;债务:继承国家非恶债,殖民独立不继承。
承认:明示;默示:建立外交、领事关系;政治性条约;投票支持加入仅对国家开放的国际组织(WTO不是)
联合国:
决议的效力:联大:内部事务决议有约束力,外部事务决议只有建议性质。
安理会:有约束力。
安理会表决制度:投票权:一国一票,平权原则。程序9票,实质9票+大国一致
当事理事国应回避,但涉及行动,有投票权,常任理事国有一票否决权
实质:行动、秘书长、新会员、开除会员国
空间
领土取得:先占:国家有效占领管理;割让:强制割让不合法;时效:中国不承认合法性。
领空主权:经过须经许可。未经许可:民航飞机,引导离开,指定降落,迫降,原则不得击落。军机可击落。
国际河流:主权归属流经国。
大陆架:基于地理大陆架,到180可延到200,过320最多到350。大陆架开发,发展中国家符合条件可免费。
国际海峡:两端是公海/专属经济区的海峡。不影响两岸国家对海峡的主权。原则过境通行。沿岸国有权指定海道,规定分道航行制,事先要征得海事组织同意。大陆岛屿间的国际海峡,缩小为无害通过制度。
外空:三个义务:援助、通知、送回。砸地面、打飞机,国家全责。飞船撞卫星,过错责任。
签证:外交、礼遇、公务、普通。普通分12类。外国人上班要有两证,校外勤工助学要加注。
外交保护:行为归因国家,国籍继续原则,用尽当地救济。
引渡:无协议,是权利,无义务。国际罪行不引渡的须本国审判。
外交部联系;高院决定最高法核准引出;最高检(追诉承诺)、最高法(量刑承诺)决定引入。
战争、危害人类、劫机、侵害外交代表,不能视为政治犯,不得庇护。
使领馆通讯自由:未经同意不得使用无线电发报机。
外交邮袋(使馆,标记,文件公务用品)不得扣留开拆。
领馆邮袋重大理由,当面可拆,不同意则退回。
外交信差:一般,一直享有特权豁免;特别,携带外交邮袋期间享有特权豁免。
人员派遣:须经接受国同意的:使领馆馆长、武官、特别使团、非派遣国国籍人
外交人员管辖豁免:完全刑事,例外民事行政:私有不动产物权、私人身份继承、公务外专商、起诉被反诉
领事官员管辖豁免:是否执行职务。领事官员人身不得侵犯:只有严重刑事犯罪或执行生效裁判才能羁押。
国际私法
1.冲突规范:实体法,准据法与管辖规定区别。
2.经常居住地的判断:就医、劳务派遣、公务排除,其他地点连续居住1年以上的地方为经常居所地;经常居所地不明的适用现居住地法律;无国籍或国籍不明的适用经常居所地法律。
3.公司的主要办事机构所在地是题目迷惑项,见到就排除,只考虑主营业地或公司注册地。
4.外国法查明:谁审谁查,当事人选的当事人查,查不到的用法院地法。
5.2015贸仲规则:因仲裁协议效力诉至我国法院,应当适用我国法认定仲裁协议效力;可以合并仲裁申请的情形:合同相同、交易有相容性、仲裁协议相同,选择了贸仲就用中国仲裁法;仲裁程序中一方当事人向仲裁委申请追加当事人的,仲裁委应当准许。
6.民事诉讼中涉外民事案件的管辖:a.中国法院放弃管辖→关键词同时、可以 b.管辖协议必须书面,专属管辖排除协议管辖,但不排除仲裁c.平行管辖→一方向外国法院起诉,一方向我国法院起诉,我国能管,中国法院已经判决,再申请执行外国法院判决,不予准许,中国法院已经承认的判决裁定,再就同一争议向中国法院起诉,不予受理。
7.域外文书送达:9种送达方式,条约不是唯一的;外国公司的董监高在我国的,可以向其送达;可以向国外驻中国代表机构送达;使领馆送达只能向在国外的本国人送达。
8.涉台文书送达:不能用条约送达;可以邮寄送达;指定代收人是涉台独有的;受送达人在内地,可以直接送达,受送达人未签收送达回执单履行了相关内容的视为送达。
9.贸仲香港仲裁规则:适用香港仲裁法;若未约定仲裁地、仲裁规则的全都用香港的;涉港仲裁执行不可同内地两地同时申请(判决可以);执行申请书应当以中文提出。
知识产权法律适用 |
a.知产转让,意思自治优先,没有的适用合同相关法律规定 b.知产侵权,意思自治优先(只能选择法院地法),没有选择适用知产被请求保护地法律 C.知产归属和内容适用被请求保护地法律 |
物权法律适用 |
a.动产:意思自治优先,没有意思自治适用物之所在地法;运输中的动产适用运输目的地法。 b.不动产:没有意思自治,直接适用物之所在地法。 c.船舶物权:旗国法,优先权适用法院地法,光船租赁期间或以前适用原登记地法 d.航空器:优先权法院地法,其他登记过法 |
代理和信托 |
代理和信托都意思自治优先,没有意思自治的:代理内部关系适用代理关系发生地法,外部关系适用行为地法;信托财产所在地或关系发生地法 |
不当得利、无因管理、普通侵权 |
a.协议优先,共同经常居所地,不当得利无因管理发生地 b.协议优先,共同经常居所地,侵权行为地 c.网络或者其他方式侵犯人格权适用被侵权人经常居所地 |
婚姻、家庭 |
a.诉讼离婚适用法院地法 b.结婚条件按顺序:共同居所→共同国籍→婚姻缔结地 c.结婚手续:符合缔结地、一方当事人经常居所地、一方国籍国法律就有效 d.人身关系按顺序:居所→国籍 e.协议优先只能选择一方当事人经常居所、国籍或主要财产所在地,没协议共同经常居所→共同国籍国法 |
劳动聘用合同、劳务派遣合同 |
a.劳动合同:能确定工作地用工作地法不能的用单位主营业地法 b.劳务派遣:能确定工作地用被派遣地或派出地法,不能确定用单位主营业地法 |
船舶碰撞侵权 |
有同一船旗的用旗国法→撞在公海的法院地法→撞在内海的用侵权行为地法 |
国际经济法
1.DAP(装到交,风险运到目的港后转移) DAT(装到卸,风险目的港卸货后转移)
FOB 运输+投保买方(租船后充分通知)、卖方(交货时充分通知)
CIF 运输+投保卖方(无特殊要求,只投平安险)
CFR 卖方运输、买方投保(卖方交货时充分通知)
2.平安险→自然灾害造成单独海损不赔
水渍险→钩损+附加险不赔
一切险→战争+罢工不赔
3.《1980年国际货物销售合同公约》
a.买方主张收获后主张卖方货物不符责任最长保护期为收货后2年
b.80年公约不解决合同效力问题,但解决合同是否成立的问题
c.不适用公约的情形→私人、家庭使用的消费品;拍卖;政府令状的销售;电力;船舶、飞机(船用设备买卖适用公约)
d.货物质量不符的,买方无权拒收货物,但可以要求退货,鲜活易腐的卖方可以卖货,并从出售价款中扣除保全货物和销售发生的合理费用
4.承运人无单放货责任
a.责任承担形式为承运人+提货人连带
b.承运人的责任违约+侵权的竞合
c.赔偿额为CIF价,足额赔偿,不适用《海商法》
d.免责条件→法律规定、海关提取、裁定拍卖、记名提单承运人按照托运人要求返还货物
5.信用证→管单不管货,对不符点没有通知的义务
止付令→法院不是必须在48小时内发出止付令,只是48小时内做出是否发出的裁定;只要有银行已经付款,止付令就不得发出
6.反倾销
a.倾销:国内市场价格→出口到第三国的价格→结构价格
b.商务部实施调查,申请+职权
c.反倾销税和价格承诺不超5年
7.反补贴:与反倾销措施基本相同,但反补贴的承诺可以由出口国政府或出口经营者作出
8.WTO
a.《民用航空器贸易协定》对我国没有约束理力,《建立世界贸易组织协定》与《服务贸易总协定》,以《建立世界贸易组织协定》为准
b.wto协议在我国都是转化适用,不能直接适用
c.对中国产品的出口,进口成员在进行反倾销调查时选择替代国价格的做法,在《中国加入世界贸易组织议定书》生效12年后终止
d.争端解决机制
类型:包含违反性申诉(废止)、非违反性申诉(改变)
磋商是必经程序,60天内完成,保密进行
专家组:非常设、核心程序(事实+法律)、组成类似仲裁庭
上诉机构:常设、只审法律问题、无权发回重审
9.国际货币基金组织
a.目的是帮助成员国实现国际收支平衡
c.是政府间国际组织
d.贷款构成国家债务
10.国际融资担保方式
a.见索即付担保→同民法独立连带担保
b.备用信用证→按照信用证理解
c.意愿书→没有法律拘束力
d.浮动抵押→抵押物不确定
国际法渊源 |
国际习惯约束所有主体,条约通常只约束缔约国。 |
国际法的基本原则 |
1.强行法性质 2.国家主权平等:包括领土主权和领土完整 3.不干涉内政原则:违反了国际法或侵害别国利益即超出了内政的范围 4.禁止使用武力和以武力相威胁原则,可以合法用武力的:联合国安理会、一国的自卫行动 5.民族平等和民族自决原则:帝国主义殖民奴役下的民族(一国内部民族分裂不适用) |
非渊源 |
国际法司法判例、各国权威学说、国际组织决议,均不是国际法的渊源 |
国际法的主体
国家管辖权 |
损害航空器、船舶:属人管辖。在船舶航空器里面的犯罪,属于属地管辖。 |
国家主权豁免 |
管辖豁免的默示放弃:①国家作为原告在外国法院提起诉讼;②正式出庭应诉;③提起反诉;④作为诉讼利害关系人主动介入特定诉讼【核心:主动找法院】。不认为是默示放弃的主要情况:①国家从事商业行为②出庭主张或重申国家的豁免权③要求法院宣布判决或裁决无效;④同意适用另一国的法律。 |
执行豁免还必须单独明示作出【分离原则】 中国:绝对豁免主义【国家所有行为都豁免】 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》:限制豁免原则【国家商事行为无豁免、该公约没生效】 |
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国际法上的继承 |
1.条约继承:应当继承边界等条约 2.财产继承:不动产随领土,动产领土实际生存原则(最密切联系,跟所在地无关) 3.档案继承:领土实际生存原则(最密切联系) 4.债务:国家债务和地方化债务要继承【国家名义(不是某地域、政府)】,恶债和其他不继承。 |
国际组织【必考】
联合国大会 |
1.不是立法机关,而主要是一个审议和建议机关 2.安理会正在审议的不能讨论 3.通过的决议对内部管理有拘束力,对外无拘束力 |
4.重要问题采用2/3多数通过,包括:1.国际和平安全2.成员(理事国、新成员、中止会员权利和开除会籍3.财(会费的分摊、托管);其他过半数【秘书长的人选表决是一般事项,过半数】。 |
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秘书长 |
安理会推荐(实质决议)+大会过半数(不是2/3),任期5年,可连选连任 |
国际法院 |
法官由大会和安理会分别选举,安理会9个同意票+大会2/3以上【课程强调的是对的,秘书长:实质决议+过半数;法官:程序决议+2/3, 两个刚好相反。】通过获任,任期9年,可连选连任 |
15名法官,不得有2人为同一国家的国民 |
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专案法官:(1)法官对于涉及其国籍国的案件,不适用回避制度,除非其就任法官前曾参与该案件(2)没有本国籍国法官的另一方当事国可以选派一人作为专案法官参加案件的审理(3)其与正式法官具有完全平等的权利,但是无权参加国际法院其他案件的审理 |
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诉讼管辖权:对人管辖,仅限国家(国际组织、个人和法人不可以)。 对事管辖:①达成协议;②条约;③任择性强制管辖(发表声明)。 |
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咨询管辖权:1.国家、个人和联合国秘书长不能请求,只能是联合国专门机构(安理会,大会等)2.咨询意见无法律拘束力 |
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判决具有终局性,不履行:向安理会提出申诉、请求法院配合解释,新的事实可以申请复核判决 |
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安理会 |
15个理事国,其中中、法、俄、英、美为常任理事国,唯一可以授权采取行动的机构 |
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国际法上的空间
边界条约 |
1.领土条约应该继承 2.不受战争影响,继续有效 3.边界领土条约属于需要全国人大常委会批准的重要事项 |
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界标的维护 |
(1)双发都有义务维护 (2)若一方发现界标被移动、损坏和灭失,应尽快通知另一方 (3)在双方代表都在场的情况下修复或重建 (4)国家有责任对移动和损毁界标的行为给予严厉惩罚 |
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界河 |
(1)界线在主河道中心线 (2)一国使用不得损害对方(去对方那边捕鱼是禁止的)和损害自然 (3)船舶航行应有国籍标志,未经允许不得靠对方岸边停泊 (4)修建工程设施应该取得另一方同意 |
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多国河流 |
主权归属流经国,仅对沿岸国船舶开放。 |
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国际河流 |
主权归属流经国,对所有国家开放,非军用船舶有无害通过权 |
海洋法
内海 |
划界 |
内海是一国领海基线以内的海域 |
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法律 性质 |
属于内水(不是领海),有完全的排他的主权 一切外国船舶非经沿海国同意,不得进入其内海。【没有无害通过权】 |
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对外籍船内的刑事管辖,原则:浮动领土,没管辖权【卷二刑法认为有管辖权,卷一三国认为没有】,例外:侵害到本国国民/船旗国领事或船长提出管辖请求。 |
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领海 |
划界 |
领海基线不超过12海里 |
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法律 性质 |
(1)领海水体、上空、底土都有主权 (2)外国船舶在领海中享有无害通过权(我国不允许军用船舶的无害通过) |
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无害通过权 |
(1)仅适用于船舶,不适用于飞机,外国潜水艇:浮出+展示其旗帜 (2)外国军舰不享有无害通过权 (3)必须对沿海国无害。有害的:污染行为、以及捕鱼活动、武装演习、收集情报、起落飞机等。 (4)连续不断 (5)可以不经沿海国许可 (6)沿海国不得仅以其通过领海为由对其收取费用,可以收其他费。 |
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毗 连 区 |
划界 |
领海基线不超过24海里 |
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法律 性质 |
(1)无主权,且管制不包括其上空(其他国家飞机可以经过)。 (2)是专属经济区的特殊区域。 |
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权利 |
管治权:依照海关、财政、移民或卫生的法律;惩处相应的行为。 |
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专属经济区 |
划界 |
领海基线不得超过200海里 |
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法律性质 |
(1)无主权,管制不包括其上空 (2)需要宣布并说明其宽度(要宣布!否则没有) |
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专属权利 |
自然资源、建造和使用人工岛屿和设施,海洋科学研究,海洋环境保护 |
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外国船违法 |
担保后,应迅速予以释放;不得监禁或任何形式的体罚、迅速通知船旗国。 |
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他国权利 |
(1)航行和飞越;(2)铺设海底电缆和管道的自由(线路的划定须经沿海国同意)。 |
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大陆架 |
划界 |
领海基线量起,最少200海里,最多350海里 |
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法律性质 |
(1)不是沿海国领土 (2)权利固有,不需要宣告 |
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外大陆架 |
200海里以外大陆架的非生物资源,应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物 |
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他国权利 |
铺设海底电缆和管道的自由 |
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公海
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管辖 |
原则:船旗国。例外:①海盗行为;②非法广播;③贩运奴隶和贩运毒品(普遍管辖) |
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登临权 |
(1)主体:军舰、军用飞机、政府船舶飞机。 (2)对象:公海上的外国船舶,军舰等享有豁免权的除外。 (3)适用情形:①海盗;②贩奴;③非法广播;④船舶无国籍;⑤虽然该船悬挂外国旗或拒不展示船旗,但事实上与该军舰属于同一国籍。 |
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紧追权 |
(1)主体:军舰、军用飞机、政府船舶飞机。 (2)对象:从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国违法船舶。 (3)规则:①可以开始于专属经济区内;②发出停止信号,才可开始;③必须是连续不断的(可以续,不能断);④被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止。 |
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国际海底 |
大陆架以外 |
人类共同继承财产 |
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平行开发制 |
海底局企业部进行开发/自然人或法人与管理局合作 |
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群岛水域
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法律性质 |
群岛国对其群岛水域包括其上空和底土拥有主权 |
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航行制度 |
(1)所有国家的船舶享有无害通过权 (2)可以指定航道 |
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国际海峡 |
过境通行制 |
(1)过境通行:所有外国船舶、飞机,迅速过境为目的、连续不停(不可抗力或遇难除外)地航行和飞越的权利【包括军用】 (2)可以指定航道,但事先须征得国际海事组织同意 |
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例外 |
向海一面有同样方便的一条航道,则该海峡适用无害通过制【军用不可,飞机不可,非军用船舶可以过】 |
其他空间
南极 |
1.冻结领土、和平利用、科考自由及合作、公海制度、保护资源和环境 2.冻结领土的内容:(1)已经提出领土主权要求的不放弃要求;(2)冻结期间不得提出新的领土主权要求;(3)在南极条约有效期间的行为不构成提出新要求的基础。 |
外层空间 |
(1)登记制度:联合国秘书长;登记国对空间物体享有所有权与管辖权 (2)由两个以上发射国发射,应其中的一个国家进行登记 (3)发射国(包括:实施、促使、提供领土的国家);1对地面或飞机:承担绝对责任,2对外空物体:过错责任。 (4)不适用的情况:该国的国民、参加发射的工作人员、受邀参与发射活动的外国国民 |
国际赔偿责任 |
(1)外层空间:国家责任制 (2)核能:双重责任制:营运人不足赔偿时,国家赔偿 (3)其他:经营者责任制:国家不承担责任 |
国际航空法
飞行权 |
(1)擅自飞入的,国家有权责令其离开或命令其迫降; (2)对民航客机,在不明确情况前不得擅自击落。 |
反劫机 |
“或引渡或起诉” |
国际环保法
有效公约 |
《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》 |
基本原则 |
发达和发展中国家都有义务,但义务有所区别,发达国家承担更多义务,具体减排目标仅仅针对工业化国家(如果完不成具体减排目标,可以向其他国家购买指标)。 |
折算方式 |
(1)“净排放量计算方式”:扣除森林所吸(2)“集团方式”:欧盟国家视为一个整体(3)“排放权交易方式”:两个发达国家之间(4)“绿色交易方式”:发达国家向发展中国家输出绿色技术折抵排量 |
国籍
出生取得 |
1.原则父母有一方是中国人,孩子有国籍 2.例外:出生在外国+父母定居在外国+出生在外国时即具有外国国籍的,不具有中国国籍 |
父母无国籍或国籍不明但定居在中国+出生在中国,有中国国籍 |
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国籍的消灭 |
自动丧失:定居外国+取得外国国籍,申请退出。国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。 |
不承认双重国籍,但可能这个人有双重国籍。 |
条约法
全权证书 |
无需:国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、一国派驻国际组织的代表【正职】 |
程序 |
谈判、约文(全权证书)——签署(草签、暂签、正式签署)——批准/加入——交换批准书/加入书 |
需要经过批准的条约 |
(1)友好合作、和平条约等政治性条约(2)有关领土和划定边界的条约、协定(3)有关司法协助、引渡的条约、协定(4)同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定 |
国家没有必须批准其所签署的条约的义务 |
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外交部签署后——国务院审核——常委会决定批准——国家主席签署批准书——常委会公告公布【其他的国务院核准】 【宪法规定有冲突,宪法认为:同外国缔结的条约和重要协定的批准或废除:常委会决定、国务院签署(不是主席签署),不同的法,选不同的】 |
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条约登记 |
1.向联合国秘书处登记,未经登记的条约不得在联合国援引;2.但法律效力并不受影响(签订就生效,不是登记);3.一方登记即可;4.联合国也可依职权进行登记;5.我国由外交部登记 |
常委会 |
条约的批准、多边条约+重要协定的加入 |
国务院 |
条约的接受、 除了(多边条约和重要协定)外其他的条约协定加入 |
主席签署批准书,外交部长:接受书与加入书 |
条约的保留
不得保留情形 |
(1)条约规定禁止保留 (2)条约准许特定的保留,而有关条款不在保留的准许范围之内 (3)保留与宗旨不符 |
保留的接受和效力 |
(1)条约允许的保留——无须其他缔约国接受自然生效 (2)数目和宗旨表明——须全体接受方有效 |
保留的效果 |
(1)保留国与接受保留国:用改变后的条约 (2)保留国与反对保留国:保留的内容视为不存在 (3)未提出保留的国家间:用原来条约的规定
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保留撤回 |
保留可以随时撤回(书面),无须经已接受保留的国家同意,对保留的反对也可以随时撤回。 |
条约冲突
条约对第三国 |
设定权利:不反对就有效;设定义务:书面、明确接受才有效;权利义务取消:经第三国同意 |
条约在中国的适用 |
(1)中国宪法就此未作统一规定 (2)民商事领域:优先+直接适用,但保留的条款除外 (3)外交、领事特权与豁免:并行适用 (4)民商事领域以外的条约如何适用:个案处理 (5)WTO 规则原则上在中国转化适用(不能直接) |
国际私法
冲突规范
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概念 |
寻找准据法,指引的作用 |
特点 |
范围 + 关联词(适用)+ 系属=冲突规范 |
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类型 |
(1)单边(“在中国领域内履行的中外合资经营企业合同合同,适用中华人民共和国法律”)【具体到1个国】 (2)双边(自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律)【没有具体到国】 (3)重叠适用(“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律”) (4)选择适用(结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者其他国籍国法律的,均为有效)【具体到多个国/多个地】 |
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准据法 |
经冲突规范指定的实体法 |
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定性(识别) |
判断案件法律关系性质,适用法院地法 |
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转反致 |
我国不承认转致和反致 |
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外国法的查明 |
当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。其他由法院、行政机关、仲裁机构查明。 |
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途径:(1)当事人提供;(2)对方的中央机关提供;(3)使领馆提供(我国/他国);(4)由中外法律专家提供。 |
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无法查明:用中国法,查明/适用法律错误,可以上诉 |
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公共秩序保留 |
环、卫、劳动、外汇、断、销,应当适用中国法。 |
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法律规避 |
直接故意(故意制造或变更某种连结点),不发生适用外国法的效力 |
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意思自治 |
可以选择法律适用的情况下,明示选择,不需要有实际联系,一审法庭辩论终结前 |
法律适用【一定要自己默写一遍,然后梳理下!下划线是重点】
自然人
经常居所地 |
连续居住一年作为其生活中心(就医、劳务派遣、公务除外) |
自然人权利能力 |
经常居所地 |
自然人行为能力 |
经常居所地,如果行为地认为有,以行为地(婚姻家庭继承等身份关系除外) |
宣告失踪、死亡 |
经常居所地【注意】在我国,与自然人人身密切相关的问题(权利能力、行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权内容等)原则上均适用经常居所地法 |
法人
国籍 |
设立登记地 |
权利能力、行为能力、组织机构、股东权利义务等事项 |
法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。 |
结婚
实质条件结婚条件 |
(按顺序适用)共同经常居所地法>共同国籍国法>婚姻缔结地法(在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的) |
程序条件 |
符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。 |
离婚
协议离婚 |
(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍国法)——共同经常居所地法——共同国籍国法——办理离婚手续机构所在地法 |
诉讼离婚 |
法院地法 |
其他关系
夫妻人身关系 |
(按顺序适用)共同经常居所地法——共同国籍国法 |
夫妻财产关系 |
(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)——共同经常居所地法——共同国籍国法 |
父母子女关系 |
(按顺序适用)共同经常居所地法——一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律 |
监护 |
一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律 |
扶养收养
扶养 |
一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律 |
收养条件和手续 |
收养人和被收养人经常居所地法律【同时符合】唯一一个重叠适用 |
收养效力 |
适用收养时收养人经常居所地法律 |
收养的解除 |
收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法 |
外国人收养我国人 |
应通过外国收养组织向中国收养组织转交申请【组织对组织】,应当亲自来华办理登记手续,收养协议应当亲自向省级人民政府民政部门登记,夫妻一方不能来,书面委托(委托书经过认证) |
继承关系
法定继承 |
动产:被继承人死亡时经常居所地法律;不动产:不动产所在地法律。 |
遗嘱继承 |
遗嘱方式:符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地,任意一个认可就成立 遗嘱效力:立遗嘱时或者死亡时经常居所地法,或者国籍国法。 |
物权
不动产 |
不动产所在地法律 |
动产 |
(按顺序适用)意思自治——法律事实发生时动产所在地法律 |
在途动产 |
(按顺序适用)意思自治——运输目的地法律 |
民用航空器 |
登记国法(原则),优先权适用法院地法(例外) |
船舶物权 |
1船舶所有权、抵押权:船旗国 2光船租赁:船舶原登记国法律 |
3船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律 |
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航空器物权 |
1所有权、抵押权:国籍登记国 |
2航空器优先权,适用受理案件的法院所在地 |
合同
一般合同 |
(按顺序适用)意思自治原则——最密切联系原则 |
劳动合同 |
适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。 |
劳务派遣 |
A.能确定劳动者工作地的,劳动者工作地法或劳务派出地法;B.不能确定劳动者工作地的,用人单位主营业地法或劳务派出地法。 |
消费者合同 |
①只能由消费者选择,且只能选择商品、服务提供地法;②消费者无选择,看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动:A.有经营,适用消费者经常居所地法;B.无经营,适用商品、服务提供地法。 |
产品责任侵权 |
①只能由被侵权人可选择法律,但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法;②被侵权人无选择,看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动:A.有经营,适用被侵权人经常居所地法;B.无经营,适用侵权人主营业地法或损害发生地法。 |
侵权
一般侵权 |
(按顺序适用)意思自治——共同经常居所地——侵权行为地 |
侵害人格权 |
被侵权人经常居所地法 |
船舶碰撞侵权 |
(1)同一国籍适用船旗国(不管于何处)(2)不同国籍+公海:受理案件的法院所在地(3)海事赔偿责任限制:法院地法(4)其他情况,适用侵权行为地法律 |
航空器侵权 |
1.对地面、内水或领海水面第三人侵权适用侵权行为地法 2.民用航空器在公海上空对水面第三人侵权适用受理案件的法院所在地法律 |
知产
归属和内容 |
被请求保护地法律 |
转让和许可使用 |
同一般合同的法律适用 |
知识产权侵权 |
意思自治(只能选择法院地法)优先——被请求保护地法。 |
票据
票据当事人行为能力 |
适用其本国法,行为地法认为有行为能力,适用行为地法 |
票据行为地 |
(1)汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律 (2)票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律 |
票据追索权 |
出票地 |
持票人责任、保全 |
付款地。支票出票时的记载事项适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律 |
其他
不当得利、无因管理 |
(按顺序适用)意思自治原则 ——共同经常居所地法——发生地法 |
时效 |
与基础法律关系的准据法一致 |
代理 |
意思自治优先;代理外部关系适用代理行为地法;被代理人与代理人内部关系,适用代理关系发生地法 |
仲裁协议 |
(1)意思自治优先 (2)无协议:适用仲裁机构所在地法或仲裁地法 |
海事赔偿的责任限额 |
适用受理案件的法院所在地法律 |
共同海损 |
适用理算地法律 |
中外合资、合作、自然资源、外资等只能适用中国法,专属我国法院管辖 |
域外送达
我国向外国送达 |
外交、条约 |
使领馆:向其本国公民、不能采取强制措施 |
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诉讼代理人:只要不反对就可以 |
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代表机构(不需要授权)、分支机构和业务代办人(须明确授权) |
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主要负责人:包括董监高、不需要授权,在我国境内 |
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邮寄:受送达国允许 |
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电子邮件:能够被收悉 |
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公告:3个月 |
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外国向我国送达 |
可以:外交、条约、使领馆(向其本国公民、不能采取强制措施) |
不得:①邮寄送达;②利害关系人送达;③外交人员或领事向非派遣国国民送达;④主管人员直接送达 |
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《海牙送达公约》
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外国法院——外国中央司法机关(外国驻华使领馆或外国法院)——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人(经最高院授权的高院可以直接对外请求) |
法院不能拒绝送达:①有关期限已过;②专属管辖;③被请求国法律不承认对该事项提起诉讼的权利;④文书未附有中文译本。但受送达人有权以未附中文译本为由拒收。外国需要提供译文的,应当委托我国领域内的翻译机构进行翻译。 |
域外取证的规定
代为取证 |
司法机关与司法机关之间 |
使领馆取证 |
我国允许,但只能向其本国公民取证,并不得采取强制措施 |
特派员取证 |
我国原则上不允许 |
自行取证 |
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《海牙取证公约》 |
外国向我国:外国法院→司法部→最高院→有关法院 |
我国向外国:有关法院→最高院(可以不经过司法部)→外国中央司法机关(外国驻华使领馆)→外国法院→当事人 |
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域外证据 |
应经证明、认证、应当附有中文译本、应当委托中国领域内的翻译机构进行翻译。 |
承认与执行判决裁定
向外国法院申请 |
1.申请:当事人申请/人民法院请求(可依职权) 2.承认和执行的申请可以同时提出,也可以分开提出; |
向我国法院申请 |
管辖法院:被执行人住所地或财产所在地中级人民法院。 |
审查程序:(1)审查条约或互惠关系。①没有,不予承认和执行,裁定驳回申请;(例外:离婚判决解除身份关系的部分)②有,依法继续审查,符合条件的承认执行。(2)必须是已经生效的。(3)原判决国法院必须有管辖权(不得是我国专属管辖)。(4)审判程序公正。(5)不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突。(6)不损害我国的社会公共利益。 |
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外国法院离婚判决的承认与执行:(1)可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础。(2)即使审查认为符合条件,也只承认和执行外国离婚判决中解除夫妻身份关系的内容。(3)已经受理外国法院的离婚判决的承认与执行,一方又向法院起诉的,中国法院不予受理。 |
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执行程序 |
当事人/法院申请——2个月内裁定——裁定承认的 6个月内执行完毕
裁定不承认的,报高院审查,高院仍然裁定不承认的
报最高法审查 |
涉外仲裁裁决的撤销和不予执行
仲裁协议的法律适用 |
协议选择——仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律 |
管辖 |
仲裁机构所在地的中级人民法院 |
理由 |
(1)没仲裁协议(2)非主观因素没参加仲裁(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的(4)超裁【没有:证据问题,没有受贿、滥用职权问题(民诉中非涉外有)】 |
内部报告 |
申请法院对仲裁作出否定性结论(无效、撤销或拒绝承认与执行等),需要层报到最高院,在最高院未作答复前,可暂不予受理。(涉外、涉港澳台) |